démission d'un agent sans contrat

BONNE LECTURE...

Question :

Cher maître,

Dans une collectivité de mon département un agent non titulaire de la fonction publique travaille depuis plus d'une année sans contrat.

Cet agent souhaiterait quitter la fonction publique mais la collectivité refuse de mettre fin à son contrat.

L'agent peut il invoquer l'absence de contrat de travail pour justifier une perte involontairement d'emploi et ainsi bénéficier de l'allocations de perte d'emploi.

Merci d'avance.

Amicalement

Réponse :

Madame, Monsieur,

Vous m’interrogez sur la situation d’un agent employé par une collectivité sans contrat écrit qui souhaiterait démissionner.

L'absence de contrat écrit n'a pas pour effet de soustraire l'agent au bénéfice des dispositions applicables aux contractuels de droit public des collectivités territoriales dès lors qu'il est dans une situation similaire.

La jurisprudence procède par assimilation pour requalifier la situation d'agents qui s'avèrent être de "faux" vacataires.

À cet effet, elle se fonde sur un faisceau d'indices tenant à la continuité des fonctions, le caractère permanent de l'emploi, l'existence d'une notation.

Le non-respect de cette formalité n'est pas non plus sans incidence sur la durée de l'engagement.

Le Conseil d'Etat a posé le principe selon lequel le contrat verbal conclu par une personne publique en vue du recrutement d'un agent public doit être regardé, en l'absence d'éléments contraires, comme un contrat à durée indéterminée (CE, 17 janv. 1996, Thoury, req. n° 152713 ; CAA Nantes, 6 déc. 1995, Lernould, req. n° 93NT00349).

Tel n'est cependant pas le cas lorsque l'agent est recruté en qualité de remplaçante. L'absence de contrat écrit et signé des deux parties ne peut faire obstacle à ce que l'engagement puisse être regardé, dans cette hypothèse, comme comportant un terme certain fixé à la date de retour de l'agent titulaire (CAA Nancy, 10 oct. 1996, Wurtz-Clément, req. n° 94NC00628).

De même, le refus d'un agent de signer le contrat à durée déterminée proposé n'est pas susceptible d'affecter la nature contractuelle des liens qui unissent la collectivité à l'agent, qui doit alors être regardé comme ayant été recruté sur la base d'un contrat à durée déterminée (CAA Nancy, 16 mars 2000, Hey, req. n° 96NC02084).

En l’espèce, et en l’absence d’éléments contraires communiqués, il peut être considéré que l’agent a été recruté pour une durée déterminée.

Si l’agent souhaite quitter la fonction publique, il est nécessaire de respecter la règlementation relative au préavis de départ.

Les règles de procédure en matière de démission des agents non titulaires sont fixées par l'article 39 du décret n°88-145 du 15 février 1988.

La demande de démission doit obligatoirement être présentée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; l'agent est tenu de respecter un préavis :
- de huit jours s'il a accompli moins de six mois de services ;
- d'un mois au moins s'il a accompli des services d'une durée égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux ans ;
- de deux mois au moins si la durée des services est égale ou supérieure à deux ans.

La démission n'ouvre en principe pas droit au versement d'allocations pour perte d'emploi, puisque c'est l'agent qui prend l'initiative de rompre le lien avec l'employeur.

Toutefois, certains cas de démission limitativement prévus par l'accord d'application n°14 sont considérés comme légitimes, sous réserve de l'appréciation de l'autorité territoriale, à laquelle il appartient, sous le contrôle du juge, de reconnaître ou non la légitimité du motif (CE 25 sept. 1996 n°135197).
Suivant l'accord d'application n°14 et les précisions apportées par la jurisprudence administrative, peuvent ainsi notamment être considérées comme légitimes, pour les agents territoriaux :
1. la démission en vue de suivre le conjoint qui change de résidence pour exercer un nouvel emploi
2. la démission intervenue à la suite d'un mariage ou de la conclusion d'un PACS ayant entraîné un changement de résidence, à condition que moins de 2 mois s'écoulent entre la date de la démission ou de la fin du contrat et la date du mariage ou du PACS, et quel que soit l'ordre dans lequel sont survenus ces deux événements (pour un exemple de jugement : CAA Lyon 31 mai 2005 n°00LY02705).
3. la démission pour suivre les ascendants ou la personne qui exerce l'autorité parentale, lorsque l'agent est âgé de moins de 18 ans
4. la démission de la personne qui, après un licenciement ou une fin de contrat de travail à durée déterminée n'ayant pas donné lieu à une inscription comme demandeur d'emploi, reprend une activité à laquelle elle met volontairement fin au cours ou au terme de la période d'essai n'excédant pas 91 jours
5. la démission posée pour créer ou reprendre une entreprise dont l'activité cesse pour des raisons indépendantes de la volonté de l'intéressé
6. la démission pour effectuer un contrat de service civique, un ou plusieurs contrats de volontariat de solidarité internationale ou un contrat de volontariat associatif (pour une ou plusieurs missions de volontariat associatif d'une durée continue d'au moins un an)
7. la démission volontaire de l'agent justifiant de trois années d'affiliation (ou de lien avec un employeur public en autoassurance), motivée par l'embauche effective dans une activité salariée à durée indéterminée, à laquelle l'employeur met fin avant l'expiration d'un délai de 91 jours
8. la démission d'un contrat aidé, sous certaines conditions
9. la démission intervenue à la suite d'un acte susceptible d'être délictueux dont l'agent déclare avoir été victime à l'occasion de l'exercice de ses fonctions et pour lequel il justifie avoir déposé plainte auprès du procureur de la République.
10. la démission pour changement de résidence motivé par des violences conjugales, pour lesquelles l'agent justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République, lorsque le changement de domicile empêche de poursuivre l'activité exercée.
11. la démission motivée par le non paiement des salaires, dans le secteur privé, sous réserve de la présentation d'une ordonnance de référé condamnant l'employeur au paiement

A moins que l’agent ne démissionne pour l’un de ces motifs légitimes, il ne devrait pas avoir droit aux allocations chômage.

Toutefois, il est préférable que l’agent prenne contact directement avec Pole Emploi en vue d’une étude détaillée de sa situation.

Je reste à votre disposition pour tout renseignement complémentaire.

Je vous prie d’agréer, Madame, Monsieur, l’expression de mes sentiments dévoués.

Olivier GRIMALDI

BIZZ  PASCAL